Течения и рифы. Как избежать неприятностей при банкротстве

Уже много лет банкротство является одним из самых капиталоемких сегментов рынка правовых услуг. Эксперты даже шутят, что это главный драйвер российской экономики.

Смотришь на иное предприятие: все у него плохо. Проекты буксуют из-за волокиты чиновников, заказов нет, менеджмент тащит все по карманам. А стоит ввести процедуру — и как по волшебству все налаживается. Проекты проходят все согласования, приходит новый инвестор, появляются заказы, останавливается воровство. Но не нужно забывать про неизбежные риски банкротного процесса — не все так просто, как кажется на первый взгляд.

Обо всех этих рисках, а также о последних трендах развития банкротного законодательства и судебной практики рассказали эксперты на четвертой правовой дискуссии с «Фонтанкой».

Банкротство граждан

Если в первые годы после появления на свет процедуры банкротства физлиц это было что-то экзотическое, то сегодня сегмент вполне сформировался. И в нем эксперты выделяют два, по сути, разных направления. С одной стороны, классическая реабилитация несостоятельных должников, спасение неосторожных пенсионеров от злых коллекторов. А с другой — банкротство бенефициаров бизнеса, где по обе стороны процесса сражаются лучшие умы юридического рынка и на кону миллиарды рублей. Первые банкротства занимают полгода-год — порой в некоторых регионах РФ даже укладываются в 5 месяцев — и обслуживаются на потоке, конвейером. Вторые длятся годами, и в каждом подчас работает по несколько юридических фирм с каждой стороны.

Но и в том, и в другом случае, отмечают эксперты, должнику и кредитору следует внимательно подходить к выбору консультанта. «Для начала сами откройте закон «О банкротстве» и попробуйте найти в нем себя, свою роль, свои права, обязанности — и своих оппонентов. Это необходимо, чтобы понимать юриста, который будет с вами общаться на консультации», — рассказал Всеволод Ветчинкин, руководитель практики банкротств юридической фирмы ATРA.

Он выделил шесть основных факторов, которые надо учитывать при выборе юриста на банкротство: надежность (проверить возраст юридической фирмы, наличие у нее в судах споров с бывшими клиентами о некачественно оказанных услугах и т.д.), квалификация и опыт (надо попросить потенциального консультанта предоставить кейсы как из успешной практики, так и неудачи, причем не по одному, а по несколько), профиль (чем уже специализация юриста, тем лучше он в своей специальности, и самые сильные фирмы — это те, в которых работает много узких специалистов разного профиля, чтобы фирма могли закрыть разные проблемы вашего кейса лучшими кадрами) и так далее, заканчивая непосредственным исполнителем (не поленитесь познакомиться с тем самым юристом, который будет ходить от вас в суд, а лучше сходите с ним на первое заседание, чтобы посмотреть его в деле).

«В том числе очень важно, чтобы такой человек владел и навыками формальных тонкостей, ведь каким бы красноречием специалист ни обладал, арбитражный процесс является письменным, и, по большей части, результат зависит от того, как будет описана на бумаге ваша позиция и какими надлежащими и достаточными доказательствами подкреплена», — резюмировал Ветчинкин (полностью его мнение можно прочесть здесь).

Правда, как отметили эксперты, услуги хорошего юриста стоят дорого, поэтому, если гражданин-банкрот убеждает всех, что живет на средства прожиточного минимума, оставляемые ему судом из зарплаты, а от него в суд ходит известный адвокат, час работы которого стоит больше этого прожиточного минимума, у суда могут возникнуть подозрения, что у банкрота есть заначка.

Критерии роскоши

Главный закон страны гласит, что никто не может быть произвольно лишен жилища. Эти положения защищают граждан даже в банкротстве: нельзя человека загонять совсем уж на дно, забирать у него все подчистую, включая единственное жилье. При этом Конституционный суд РФ в 2012 году отметил, что исполнительский иммунитет должен распространяться на такое жилье, которое по своим характеристикам является разумно достаточным для удовлетворения потребностей в жилище. Между тем законодательство не содержит ориентиров, чтобы определить, какое жилье все же является разумно достаточным, а какое роскошным. И нередко — особенно при банкротстве крупных, средних или даже небольших бизнесменов — суды сталкиваются с вопросом: можно ли считать квартиру должника роскошной и, соответственно, переселять его в квартиру попроще, а эту продавать с торгов? Кредиторы, конечно же, уверяют, что и 40-метровая квартира в колпинской хрущевке для банкрота слишком роскошна, а должники настаивают, что их нельзя лишать скромного последнего пристанища в виде 700-метрового особняка на первой линии Курортного района.

— В основном, судебная практика, которую диктуют кредиторы должника, идет по пути приобретения должнику другого жилья взамен роскошного, — сообщила Татьяна Грушко, директор по развитию Legal to Business. — Такой подход применяется в некоторых зарубежных странах и содержится в законопроектах, разрабатываемых в России. Но сложность сохранить состоявшийся обмен роскошного жилья на жилье, обеспечивающее минимальный уровень комфортного проживания, как раз и заключается в отсутствии нормативного закрепления критериев роскошности. Очевидно, что квартиру площадью 40 метров нельзя признать роскошной, и Верховный суд по делу о банкротстве гражданина Стружкина это подтвердил. Но в то же время кредиторам гражданина Пшеничникова удалось доказать, что его жилье площадью 881,5 метров превышает пределы разумно достаточного жилья, и на собрании кредиторов приняли решение о реализации дома при условии приобретения кредиторами другого жилья. Такое решение кредиторов поддержал суд. В целом, обобщая практику, можно отметить, что жилье более 120 метров имеет шансы попасть в разряд роскошных, а вот жилье менее 60 метров, вероятно, сохранится за должником.

По словам Татьяны (полностью ее колонку можно прочитать здесь), у судов есть разногласия и по поводу того, за счет каких средств покупать иное жилье. Суд не поддержал попытку приобретения квартиры за счет дополнительных заемных средств: наращивание кредиторской задолженности не соответствует целям процедуры реализации имущества гражданина. В то же время приобретение иного жилья — 31-метровой квартиры взамен 147-метровой — одним из кредиторов с последующим выкупом у него ее финансовым управляющим должника за счет конкурсной массы — устояло в суде.

— Судебная практика не может однозначно определить критерии роскошного жилья, и последнее, что я хотел бы сегодня делать, — это давать какие-то готовые рецепты. В делах, где этот вопрос ставится, ведь есть разные истории, — прокомментировал Илья Шевченко, судья Арбитражного суда СПб и ЛО. —

Вопрос стоит ребром, когда жилье одно: тут или продавать, или нет. Но у нас есть дела, когда у должника несколько жилых помещений, и обсуждается вопрос: что исключить из конкурсной массы, а что в ней оставить. И здесь есть разные случаи: бывает, суды говорят, что надо оставить самое небольшое помещение. Бывает, говорят, что у должника было помещение, где больше, чем предусмотрено нормативами на каждого члена семьи, но у его детей есть сложившийся круг общения, они ходят в школу, кружки и так далее. Поэтому пока это очень индивидуально. Может быть, получится такие ситуации разрешать через план реструктуризации долгов: если кредиторы помимо воли должника утвердят этот план, в его рамках приобретут жилье, а должник сам в течение этого срока продаст свое и погасит долги. Как говорит Верховный суд, должник, чтобы быть освобожденным от долгов, должен максимально продемонстрировать, что он идет навстречу кредиторам.

Как отмечают юристы, эта тема — топовая на сегодня: после заседания Верховного суда в профессиональном сообществе детально анализируют даже не каждую фразу, а каждое слово, произнесенное по тому или иному вопросу. И коллеги опасаются, не будут ли долгожданные критерии, предложенные законодателем, сковывать суды, оставляя лазейки для злоупотреблений в ту или иную сторону?

Подарочки — не отдарочки

Впрочем, как отметили эксперты «Фонтанки», если должник ведет себя добросовестно, старается по мере возможности погасить долги, не скрывает иное ценное имущество помимо единственного жилья, то у него есть шанс получить иммунитет и для добротного 500-метрового дома, и для 200-метровой квартиры в элитном клубном доме. Такие кейсы тоже есть. А если он злоупотребляет правом, прячет активы, раздаривает имущество родственникам и вообще искусственно старается создать видимость, что он гол аки сокол, суд может учесть это, решая вопрос о том, какое жилье отвечает его минимальным потребностям. А может и вовсе в итоге банкротства отказать ему в списании долгов.

Между тем, как отметил Роман Чистяков, юрист юридического бюро «Григорьев и партнеры» (полностью его колонка доступна здесь), не всякий договор дарения квартиры родственнику перед банкротством гражданина является злоупотреблением.

— В таких случаях суды исследуют вопрос, когда был заключен договор дарения, заключен ли он в течение трех лет до момента возбуждения дела о банкротстве, с какой целью он был заключен, был ли причинен в результате этой сделки имущественный вред кредиторам, и могла ли и должна ли была знать одаряемая сторона о целях должника, которые он преследовал при заключении такого договора, — пояснил Роман Чистяков. — Но есть и не совсем стандартные вопросы: например глубинное исследование обстоятельств, предшествовавших договору дарения и наличия в тот период признаков неплатежеспособности должника. Или вопроса, чем подтверждалось на момент сделки обязательство должника: было ли это уже судебное решение или просто имелось какое-то обязательство. Имеет значение причина сделки: в недавно рассмотренном споре суд отказал в оспаривании дарения двух третей квартиры должником своим детям. При рассмотрении дела оказалось, что квартира покупалась в том числе за счет материнского капитала, и дарение было обусловлено тем, что получатель капитала принял на себя обязательство по выделу долей своим детям. Это как раз случай, когда даритель не преследовал цель вывода имущества из конкурсной массы, а преследовал исключительно законные цели.

Роман также детально проанализировал дело, в котором должник, подаривший квартиру, доказал, что на момент сделки не только не собирался банкротиться, но и своего единственного кредитора считал своим должником по встречному требованию.

«Сам факт, что заключена безвозмездная сделка, еще автоматически не означает, что она будет признана недействительной. Но, вместе с тем, она всегда будет под повышенным подозрением», — отметил судья Илья Шевченко.

Поцелуйтесь и сообщите кредиторам

Одним из эффективных способов спрятать имущество от кредиторов считается заключение брачного контракта: можно написать в нем, что все ценное имущество принадлежит жене, так что за долги его не забрать. Чтобы защитить кредиторов от таких злоупотреблений, Семейный Кодекс РФ обязывает супругов уведомлять своих кредиторов о заключении, изменении или расторжении брачного договора.

— При неисполнении этого обязательства супруг отвечает по своим долгам независимо от того, что написано в его брачном договоре, — сообщила Вероника Самоделова, юрист семейной практики адвокатского бюро Q&A. — Но защищает ли эта статья кредитора от хитрых супругов и защищает ли добросовестных супругов от хитрых кредиторов? Недавно мы помогали нашему доверителю и сопровождали оформление брачного договора. Нотариус зачитал супругам статью 46 СК РФ и спросил у супругов: все ли они поняли? Они покивали, но я сомневаюсь, что большой процент супругов после заключения брачного договора пойдет уведомлять кредиторов. И кстати: закон не раскрывает, в какой форме их уведомлять. Какой порядок считается надлежащим? И знает ли кредитор сам этот порядок?

Самоделова (ее подробный анализ отношений супругов и их кредиторов в связи с брачным контрактом можно прочитать здесь) предлагает два варианта надлежащего уведомления: либо заказным письмом, либо через нотариуса. Последний вариант с виду более надежный, но супруги ведь могут раскрыть ему не весь список своих кредиторов, так ведь? Еще есть вариант создания единого открытого реестра брачных контрактов — но тогда все кредиторы должны будут его постоянно мониторить, не говоря уже о защите персональных данных.

Риски управляющих

Меж тем, не только должники и кредиторы рискуют своим благосостоянием в процедуре банкротства. Немалые — и с каждым годом все большие — риски несут на себе и арбитражные управляющие. Недаром, когда тот или иной консультант по банкротству решает, сдавать ли ему экзамен на эту профессию, он взвешивает «другие деньги» и «другой геморрой», связанные с заветным статусом.

— В последнее время арбитражные управляющие столкнулись с рядом серьезных проблем, связанных с ужесточением контроля их деятельности, с очень короткими сроками публикации информации, а также увеличением объемов обязательных отчетов, — рассказала Юлия Комбарова, управляющий партнер «Юридического бюро №1». — Увеличился и поток жалоб на действия и бездействие а/у, штрафы по административным правонарушениям стали выше, выросли и риски дисквалификации. Если раньше для устранения неугодного кредиторам арбитражного управляющего надо было обращаться в суд с жалобами, то теперь достаточно найти формальное несоответствие в его работе — например, неопубликованное сообщение в ЕФРСБ о собрании, не указанный ИНН в отчете — и спокойно попробовать устранить управляющего, подав на него жалобу в Росреестр. Заявления такие удовлетворяются редко, но число их растет год от года неуклонно. Но самое неприятное, что такие жалобы может писать совершенно любое лицо, даже то, чьи интересы это вообще никак не затрагивает.

Чтобы избежать нежелательных для себя последствий, управляющие вынуждены каждый свой шаг обговаривать с кредиторами, созывая их на собрания, говорит Юлия (полностью ее доклад можно прочитать здесь). Таким образом, по сути независимая фигура ставится в такое положение, что боится действовать без их одобрения. Потому что любые разногласия с кредиторами могут стоить ему места в конкретной процедуре или даже вовсе в профессии.

Друг познается в реестре

С давних пор главным инструментом недобросовестных должников в банкротстве были дружественные требования кредиторов: с их помощью процедуры брались под контроль, а если и нет, то как минимум размывалась часть конкурсной массы, положенная независимым кредиторам. Но Верховный суд, который долго размышлял, как с этим бороться, в итоге придумал: если не удается оспорить саму сделку, по которой «друг» попал в реестр кредиторов, то само это требование следует понизить в очереди и погашать после удовлетворения требований других, «нормальных» кредиторов. Смысл в том, что, если бенефициар кредитует свой бизнес для избежания или хотя бы отсрочки введения процедуры банкротства, то это должно расцениваться не как кредит, а как вклад в уставный капитал владельца бизнеса.

— В первую очередь суды устанавливают реальность финансирования должника аффилированными лицами, — объяснил Сергей Учитель, партнер Pen&Paper. — Часто те пытаются попасть в реестр по фиктивным займам, и такие требования, конечно, надо не субординировать, а просто не пускать и исключать. Вторая интересная группа взаимоотношений — это отношения с банками. Ведь, когда в реестре кредиторов есть банк, он обычно доминирует и контролирует процедуру. Поэтому независимые кредиторы стараются его требование либо понизить, либо не допустить в реестр, указывая на аффилированность банка с должником. Основанием для этого может служить залог долей или акций в пользу кредитной организации — или иной способ корпоративного контроля банка над заемщиком. В такой ситуации Верховный суд сформулировал общее правило: если целью такого контроля является не получение прибыли от деятельности должника, а именно обеспечение исполнения кредитных обязательств, то требование банка не подлежит субординации.

По словам Сергея Учителя (полностью его колонку читайте здесь), субординации, с позиции ВС РФ, подлежат даже требования поручителей, погасивших кредиты за основных заемщиков: буквально в этом году судебная коллегия приняла такой акт по делу, где акционер погасил долги своей компании перед тремя банками.

Торговля с проблемами

Когда дело в банкротстве дошло до продажи имущества должника — неважно, гражданина или компании, — появляются другие проблемы. Первая — это адекватная оценка актива. Вторая — короткий срок экспонирования. Не говоря о возможных злоупотреблениях со стороны конкурсного управляющего или организатора торгов в интересах заинтересованного кредитора. Главное достоинство современной процедуры реализации — это возможность купить актив с понижением цены. Главный недостаток — растянутость процедуры. Потому что закон не ограничивает количество попыток продать лот с публичного предложения: можно бесконечно снижать цену — до тех пор, пока вы этот актив не продадите.

— Хорошим решением многих проблем могло бы стать введение новой процедуры реализации — англо-голландского аукциона, когда цена снижается до первого предложения, а затем идут торги на повышение, — считает Ольга Желудкова, заместитель генерального директора АО «Российский аукционный дом». — Аукцион проводится в одну торговую сессию, и это время, которое у нас тратится на процедурные моменты, лучше закладывать на работу с рынком, на экспозицию с целью максимально выгодной продажи лота. Данный способ реализации предусмотрен в рамках реформы законодательства о банкротстве, но заложенная в законопроекте схема тоже не идеальна и содержит элементы для манипуляций. Поскольку законопроект еще в доработке, надеюсь, в нем будут учтены замечания участников рынка..

По словам Ольги (ее полный доклад можно прочесть здесь) торги — это игра, где всегда кто-то выигрывает, а кто-то проигрывает. Главное — так отрегулировать правила этой игры, чтобы отсутствовали малейшие возможности для манипуляций.

Хитрая бумага

Сегодня вексель является одним из самых противоречивых финансовых инструментов. Появившись еще в средние века, в эпоху электронных денежных средств, моментальных платежей и фондового рынка вексель в значительной степени растерял большинство свойств и преимуществ.

— В практике Верховного Суда в этом году рассмотрено такое дело. Компания «Балтика», кредитовавшаяся в банке «Траст», привлекла крупный — порядка 800 млн рублей — заем у зарубежной фирмы Сайниколл Инвестментс Лимитед, — рассказал Владимир Растегаев, юрист компании «Грифон» (входит в группу ФУКАУ). — Затем это обязательство было новировано, заменено на векселя на ту же сумму, которые передали кредитору. Потом векселя отдали банку — в обеспечение погашения кредита. А затем заемщик обанкротился. И банк заявился в дело о банкротстве сначала кредитным требованием, а потом и требованием по векселям. Зарубежная компания также пришла с этим требованием в реестр, потому что фактически собственником векселей была она, а банку они были предоставлены исключительно в обеспечение.

Возник спор, который дошел до Верховного суда, и тот принял следующее решение: вексельное требование в реестре остается за банком, а иностранная компания фактически субординирует свое требование: она, передав банку векселя, по сути, согласилась, что получит по ним уплату только после того, как банк вернет всю сумму кредита.

Пикантность заключается в том, что собственник векселя здесь субординирует свое требование по отношению к банку, но с другими кредиторами он выступает как равноправный конкурент (подробности этой схемы Владимир объяснил в своей колонке).

Лучше доброй ссоры

По словам участников рынка банкротств, самая замечательная вещь в этой процедуре — это мировое соглашение. Но пословица про худой мир работает не всегда: часто появляются любители доброй ссоры, которые этот самый с трудом заключенный мир с удовольствием разрушат.

— Если не обращать внимание на девиации, которые иногда бывают, с бесконечными отсрочками и рассрочками, сумасшедшими дисконтами. Если это нормальная, адекватная процедура с адекватным должником и адекватными кредиторами, где нет ФНС, которая везде привнесет долю сумасшествия, тогда все нормальные люди всегда могут договориться. И это будет гораздо выгоднее, чем продолжать процедуру банкротства, обычно — уже в стадии конкурсного производства, — сказал Владимир Полуянов, партнер «Апелляционного центра». — Но действительно, когда ты в этот худой мир входишь, это сначала происходит в обстановке взаимного недоверия. Оно всегда есть, раз должник уже впал в банкротство, у него уже просрочка была по обязательствам. Но мы за последние годы заключили ряд мировых, и у нас есть несколько наблюдений, которые, возможно, помогут впоследствии снизить градус споров при их заключении.

По словам Владимира Полуянова, есть три наиболее значимых минуса при попытке примириться. Во-первых, сложность при заключении мирового с раздачей имущества кредиторам: тут не работает принцип подчинения меньшинства большинству, каждый кредитор должен выразить свое согласие на такой способ. Второе — право вето на мировое у залоговых кредиторов, независимо от размера этого залогового требования. Третье — обязательное условие, чтобы мировое приводило к восстановлению платежеспособности должника (подробнее об этих минусах, а также о плюсах мирового — в колонке эксперта).

Самое страшное слово

Главная страшилка для всех руководителей, главбухов и самих владельцев — риск привлечения их к субсидиарной ответственности по долгам компании. Субсидиарка — это такой долг, который не списывается даже в процедуре личного банкротства и вечным пятном висит на проштрафившемся должнике. В связи с этим деловые люди стараются как можно дольше оттянуть банкротство бизнеса. И именно это потом трактуется судом как основание для привлечения их к субсидиарной ответственности.

— Принятие решений в кризисной ситуации в условиях предпринимательского риска, которое наш законодатель рассматривает как добросовестное поведение, может в итоге привести не к восстановлению платежеспособности, а к полной утрате бизнеса, — полагает Алексей Змитрович, адвокат КА «Пелевин и партнеры». — Несмотря на то, что Верховный суд старался уйти от субъективизма, все равно вопрос о привлечении контролирующих лиц к ответственности ставится в зависимость от восприятия судом и кредиторами тех действий, которые совершали ответчики в условиях риска.

По словам Змитровича (его доклад доступен здесь), хоть закон и призван защищать и интересы кредиторов, и интересы должника, вторая часть здесь сильно проседает.

Впрочем, как отмечает судья Илья Шевченко, у каждого бенефициара и директора есть хороший шанс спастись от субсидиарной ответственности: ему надо для этого самому прийти на заседание суда и постараться объяснить смысл каждого своего решения, принятого в предбанкротный период. Когда все директора начнут так делать, а не будут прятаться за обтекаемыми формулировками юристов-представителей, тогда и судьи, которые всегда стремятся разобраться в ситуации, будут принимать в их отношении более взвешенные решения.

Павел Горошков, специально для «Фонтанки.ру»

Все правовые дискуссии и анонсы будущих событий — здесь.