Задача на дробление: почему с претензиями от налоговой сталкиваются не только блогеры-миллионники

С 2023 года все российское бизнес-сообщество наблюдает за нашумевшими налоговыми разбирательствами с селебрити и блогерами: фамилии Чекалина, Блиновская, Митрошина, а теперь и Ивлеева ассоциируются с нарушениями, которые связаны, в том числе, с дроблением бизнеса. Но с аналогичными проблемами сталкиваются и тысячи не столь известных предпринимателей по всей стране, если они создают несколько юридических лиц.

О том, в каких случаях у налоговой чаще всего возникают вопросы и как грамотно организовать структуру бизнеса, чтобы не доказывать свою невиновность, рассказали юристы на круглом столе «Фонтанки».

Основная проблема заключается в том, что официально в законодательстве не закреплены ни само понятие «дробления бизнеса», ни его признаки.

— Любой бизнес, состоящий из двух и более субъектов хозяйственной деятельности, находится под вниманием Федеральной налоговой службы (ФНС) не первый год, — комментирует Владлена Варшавская, старший партнер, руководитель налоговой и административной практики юридической компании «Варшавский и партнеры». — Сети автозаправок, аптек, салонов красоты, ресторанов и столовых уже прошли свой налоговый путь обеления.

По ее словам, из-за того, что в налоговом законодательстве не закреплена четкая дефиниция термина «дробление», под ударом сейчас находится любая группа, где одна из структур бизнеса работает в особой экономической зоне, в регионе с пониженными ставками, использует упрощенную систему налогообложения или иной специальный налоговый режим для малых предприятий.

— Увеличение картельных расследований также приводит к увеличению рисков обвинений в дроблении бизнеса, — добавила Владлена Варшавская.

Дробление можно определить как распределение выручки между несколькими аффилированными компаниями с целью уменьшения налогооблагаемой базы, говорит Анна Сунгурова, адвокат, руководитель уголовной практики Санкт-Петербургской коллегии адвокатов «Смолина, Малкин и партнеры», также отмечая, что в законодательстве четкого определения нет.

Она выделяет ряд признаков, которые чаще всего вызывают вопросы у налоговой:

• Взаимозависимость — когда учредители и директора компаний зависят друг от друга. Например, в бизнесе участвуют члены одной семьи — муж, жена или другие родственники. Или если «номинальные» директора подчинены одному бенефициарному владельцу.
  

• Дробление для сохранения спецрежима — когда компания теряет право на упрощенный режим налогообложения, поэтому создается другая фирма, которая занимается тем же бизнесом.
  

• Одинаковая деятельность — подозрительным для налоговой покажется, если ОКВЭД и деятельность компаний совпадают.
  

• Прежний штат сотрудников — организация переводит и ключевых, и рядовых сотрудников в новую компанию без изменения функций и рабочих мест.
  

• Подконтрольность контрагентов — компании работают с общей клиентской базой и поставщиками, а также по единому прайсу.
  

• Идентичные адреса, телефоны, сайт, IP-адреса — контактные данные и программы для учета тоже будут проверять.
  

Владлена Варшавская также добавила несколько признаков дробления:

• Если в одной из структур отсутствует самостоятельность как субъекта предпринимательской деятельности.
  

• Если нет необходимого персонала или производственных средств.
  

• Если виды деятельности или товара, работ, услуг идентичны материнской организации, есть общие контрагенты или контрагенты с одинаковыми признаками.
  

— На текущий момент можно назвать более 30 признаков, на которые ориентируется налоговый орган, — пояснила Варшавская. — В нашей юридической фирме выработан трафарет рисков, который мы успешно применяем и накладываем на бизнес клиента с целью выявления или минимизации претензий налогового органа.

Если налоговая убедится в искусственном разделении бизнеса, то последствия могут быть неблагоприятными.

Как рассказала Анна Сунгурова, по статье 122 Налогового кодекса компании грозят:

• доначисление налога на прибыль и НДС;
  

• штраф в размере 40% от неуплаченной суммы налога;
  

• пени.
  

— Если сумма доначислений превысит 15 млн рублей, возможна уголовная ответственность — она наступает по статье 199 уголовного кодекса, — добавила она. — Собственников бизнеса могут лишить свободы на срок до 3 лет. Кроме того, претензии налоговых органов могут фактически парализовать деятельность организации ввиду блокировки счетов и ЭЦП, а также ввиду внесения сведений о недостоверности данных о юридическом лице.

Анализ судебной практики показал, что средний размер доначислений для бизнеса по таким делам превысил 50 млн рублей, говорит Владлена Варшавская, а основными отраслями — кроме шоу-инфобизнеса — стали сфера продаж, промышленность и строительство.

Тому, что ФНС плотно занялась выявлением связей и признаков дробления бизнеса, способствовало появление автоматизированных систем — таких как АСК-НДС 2. Они вполне успешно справились с «бумажным» НДС и освободили ресурсы для выявления ранее описанных связей и признаков, добавила она.

В некоторых случаях, если бизнес готов сотрудничать с налоговыми органами, возможно проведение налоговой реконструкции: в определении Конституционного суда Российской Федерации от 25.04.2023 № 790-О говорится, что налоговую обязанность следует понимать как обязанность платить налоги в размере не большем, чем это установлено законом, в котором определены все существенные элементы налогового обязательства.

— В своих письмах Федеральная налоговая служба разъяснила, что размер доначисляемых налогов подлежит уменьшению таким образом, как если бы сам налогоплательщик, у которого было выявлено «дробление бизнеса» в связи с применением специальных налоговых режимов, самостоятельно их заплатил, — поясняет Владлена Варшавская. — При этом налоги, уплаченные в связи с применением специальных налоговых режимов группой организаций, участвующих в дробление бизнеса, подлежат учету, в первую очередь, при определении размера доначисляемого налога на прибыль у налогоплательщика — организатора. На основании этого, исходя из конкретных дат «уплаты», должен производиться перерасчет пеней и штрафов, начисляемых по налогу на прибыль организаций.

ФНС также должен произвести доначисление НДС по расчетной ставке 20/120 (10/110), а не по ставке 20% (10%), так как НДС является частью цены и не должен уплачиваться из собственного имущества продавца.

Поэтому она рекомендует налогоплательщикам занимать активную позицию и при необходимости представлять дополнительные документы или давать соответствующие письменные пояснения для правильного исчисления налогов.

Для того, чтобы определить, действительно ли собственник бизнеса с помощью дробления бизнеса уменьшает налоги, проводятся контрольные мероприятия.

— Если ФНС опрашивает сотрудников и контрагентов, направляет запросы в банк по движению расчетного счета, к интернет-провайдерам, к мобильным операторам, то такие мероприятия — предпроверочный налоговый анализ и маркер для руководства бизнеса о наличии налоговых рисков, — объясняет Владлена Варшавская.

Она разделяет меры налогового контроля на две группы. Первая — это направление требований по предоставлению документов и информации о взаимоотношениях внутри группы компаний, а также об использовании имущества внутри группы и распределении ресурсов. Вторая группа — это направление запросов за периметр группы: например контрагентам, госорганам или обслуживающим организациям.

— Хочу отдельно отметить, что уведомлять налогоплательщика о проведении предпроверочного анализа и формировании досье на него налоговые органы не обязаны, — добавила Владлена Варшавская. — Весь комплекс мероприятий направлен на получение информации о том, есть ли налоговая выгода в группе компаний. При этом налоговый орган интересует не только получение дохода и то, не выходит ли он за определенные лимиты, но и распределение расходов внутри группы.

Также объектом налогового анализа становятся ценообразование, оказание услуг внутри группы, выплата дивидендов, использование персонала, оборудования и т.д.

Налогоплательщик может подтвердить законность дробления. Для этого необходимо предоставить в налоговый орган доказательства независимой экономической деятельности каждого юридического лица или ИП, а также подтвердить, что для разделения были реальные экономические причины — и целью не было искусственное уменьшение налоговой нагрузки.

— В моей адвокатской практике есть успешные кейсы, когда бизнес смог подтвердить законные причины дробления, — рассказывает Анна Сунгурова. — Доверители при оказании им грамотной юридической помощи смогли оспорить претензии налоговых органов: было доказано, что компании, к которым были предъявлены претензии на основании признаков взаимозависимости с другими юридическими лицами, расположенными по одному адресу, вели хоть и аналогичную, но самостоятельную хозяйственную деятельность, имели отдельные офисы и склады, различный состав руководителей и сотрудников и пр.

— В целом по стране положительной практики для налогоплательщика по дроблению бизнеса в 2023 году было немного, — продолжила Владлена Варшавская. — Из неё можно выделить два направления защиты. Первое строится на следующем: сам факт того, что ФНС установило взаимозависимость контрагентов, не является доказательством вины налогоплательщика. Второе направление защиты напрямую связано с наличием реальной деловой цели разделения бизнеса..

В целом же, законным является дробление по реальным экономическим причинам: например, по видам деятельности.

— Что касается дробления по региональному принципу, необходимо помнить: разделить бизнес по разным городам и регионам недостаточно, — уточнила Анна Сунгурова. — Формальное дробление привлечет внимание налоговой — после проверки налоговый орган объединит доходы всех компаний и доначислит налоги.

Она дает ряд рекомендаций для предпринимателей, которые помогут им законно вести бизнес:

• Разделите виды деятельности — и на деле, и на бумагах. Дробление лучше обосновать тем, что организации ведут самостоятельные виды бизнеса. Укажите это в ОКВЭД. Например, одна компания занимается производством, а другая — реализацией. Или одна компания может торговать в розницу, а другая — оптом. В этих случаях финансовые потоки лучше не смешивать, а бизнесы обособить.
  

• Новой организации — новые сотрудники. Если вы создаете направление работы, нанимайте новых специалистов. А если переводите сотрудников из связанной организации — оформляйте увольнение и приём в другую компанию.
  

• Арендуйте отдельный офис для каждой компании. Если вы зарегистрируете несколько организаций в одном помещении, налоговая может посчитать адрес массовым, а компании — «однодневками», то есть созданными не для ведения бизнеса, а для проведения денежных махинаций.
  

• Обеспечьте каждую компанию собственным оборудованием. Если нет возможности купить для каждой собственное оборудование и технику, вы можете передать имущество через договор аренды или купли-продажи. Сумма сделки не должна отличаться от рыночной, иначе ФНС посчитает, что вы занижаете сумму своих доходов.
  

• Не используйте общие сайт, телефоны, почту и IP-адрес. Компаниям стоит сохранять независимость друг от друга и не иметь общего — это касается и контактов компаний, и техники, с которой вы ведете деятельность и сдаете отчетность.
  

• Стройте рыночные отношения. Стоимость товаров, работ, услуг должна соответствовать рыночным ценам.
  

• Разделяйте и доходы, и расходы. Корпоративные счета лучше заводить в разных банках, а расходы на хозяйственные нужды и взносы по налогам оплачивать с разных счетов.
  

По словам Владлены Варшавской, довольно часто у предпринимателей возникают вопросы по поводу франчайзинга. Но тут как раз все проще, т.к. отличить франчайзинг от дробления бизнеса можно по нескольким основным показателям:

1. Самостоятельность каждого субъекта хозяйственной деятельности: персонал и инструментарий.

2. Самостоятельная сдача отчетности.

3. Отсутствие центров прибыли или расходов в сети франчайзинга. Каждый несет расходы самостоятельно.

4. Отсутствие финансовой подконтрольности. Между франчайзи и франчайзером действуют одинаковые условия по договору коммерческой концессии внутри всех участников сети распространения.

5. Рыночные выплаты: паушальный взнос и роялти соответствуют выплатам конкурентных франшиз.

6. Сам договор коммерческой концессии является очень подробным, предусматривает как варианты поддержки, сервисного обслуживания, так и передачи регламентов, проведение обучения. Каждая из таких услуг всегда сопровождается актом приема-передачи с четким указанием работ, услуг, нематериальных активов и так далее.

7. Большинство договоров коммерческой концессии содержат штрафные санкции за нарушения стандартов, методологии или регламента, а также за задержку выплаты роялти.