«Бить и держать удар». Последние известия с полей банкротных битв

Банкротство — как зеркало, в котором отражается все действующее законодательство. С одной стороны, должникам становится все сложнее скрыть свое имущество от кредиторов, с другой — все еще есть потребность в поисках разумных границ субсидиарной ответственности. Об этом и о многом другом рассуждали спикеры второй ежегодной правовой дискуссии «Банкротство-2021», которую проводила «Фонтанка» 25 ноября.

Было время, когда лица, контролирующие должников, накручивали подконтрольные долги и выводили по фиктивным сделкам активы, оставляя с носом независимых кредиторов. Сейчас подобные операции оспариваются, требования контролирующих лиц субординируются, а сами они привлекаются к субсидиарной и уголовной ответственности. Было время, когда каждый второй должник оставлял за собой в качестве единственного жилья дворец, где играют свирели, фиктивно разведенной с ним супруге — светлый терем с балконом на море, а кредиторам предоставлял делить рай в шалаше. Теперь уже и Конституционный, и Верховный суд, а за ними и законодатель разъяснили, что гарантированная законом крыша над головой — это небольшая квартира в обычном доме: то есть хоть и не шалаш, но и терем с дворцом исключать из конкурсной массы нельзя. И до того жестко нынче стали пресекаться злоупотребления должников, что участники рынка ждут, когда маятник качнется в другую сторону, а суды начнут искать разумные границы субординации, субсидиарной ответственности — и прочих механизмов, ставших трендом дня.

Одним из интересных явлений банкротной практики уходящего года стало применение процедуры «случайной» выборки арбитражного управляющего. Суть метода в том, что выбор саморегулируемой организации арбитражных управляющих, которая выдвинет своего члена на позицию временного или конкурсного управляющего того или иного юридического лица-банкрота или финансового управляющего банкрота-физлица, осуществляется с помощью генератора случайных чисел. Как рассказал председатель судебного состава Арбитражного суда СПб и ЛО Илья Шевченко, он в своих делах использует сайт случайноечисло.рф: устанавливает диапазон, равный количеству действующих СРО АУ, и жмет на кнопочку. Какое число выпадет, такому СРО и выдвигать управляющего.

Дарья Трубина, советник юридической фирмы «Худолей и партнеры», объяснила: обычно, конечно же, управляющего выдвигают кредиторы, а именно первый кредитор, чье требование будет признано судом. Однако это правило давно себя дискредитировало, так как дает простор для применения так называемой «ликвидационной схемы» (которую, как и другие схемы, Дарья подробно описывает в своей колонке на «Фонтанке»). Поэтому иногда суды от него отказываются и обращаются к случайным числам. «Достаточно лишь обоснованных минимальных сомнений, что ликвидация и введение банкротства — это та самая ликвидационная схема, чтобы суд отказал в назначении предложенного кредитором управляющего и выбрал такового сам путем случайной выборки, — говорит Дарья Трубина. — В этом случае суду дается весьма большая дискреция, чтобы решать, достаточно ли оснований усомниться в рыночном характере требований и отсутствии фактической аффилированности сторон».

Кроме того, отмечает эксперт, случайная выборка полезна в процедуре конкурсного производства, а также на стадии первого собрания кредиторов в процедуре наблюдения: «Чем отстранять неугодного управляющего, как это делается сейчас, лучше не допускать его назначения. В том числе с помощью механизма случайной выборки».

Впрочем, как отметил Владимир Полуянов, партнер фирмы «Апелляционный центр», метод случайных чисел не гарантирует абсолютной независимости арбитражного управляющего. «Почему все делают вид: мы сейчас выберем конкурсного управляющего методом случайной выборки — и все заинтересованные стороны тотчас не побегут искать подходы к этому так называемому независимому управляющему? — сыронизировал Полуянов. — Что, мы всерьез думаем, что Илья Михайлович (Шевченко. — Прим. ред.) нажмет кнопку, выпадет число 12 — и все, можно всем расслабиться? Управляющий придет и все сейчас разрулит? Будет управлять банкротом эффективно и в интересах всех и каждого? Ну ведь нет же!»

По мнению эксперта, впрочем, нет большой беды даже в самой явной аффилированности управляющего и должника либо кредитора: «Ведь управляющий работает ровно так, как ему позволяют работать кредиторы. Если они не спрашивают, то он и не делает ничего. А если тебя контролируют, так будь ты хоть три раза аффилирован с одним из участников гонки, если ты думаешь о своем будущем, о своей ответственности, видишь себя в профессии, то будешь исполнять свои обязанности совершенно нормальным образом. Я видел, как шли параллельно две процедуры банкротства компаний, входящих в одну группу. В одной был управляющий, будем предполагать, независимый, а в другой — прямо сильно зависимый от одного из участников. Так у нас зависимый управляющий отработал лучше, чем независимый, потому что он больше сидел и переживал: из-за того, что всем все понятно, будет больше внимания к его деятельности».

Вообще, отмечает эксперт, в некоторых делах о банкротстве худой мир лучше доброй ссоры. А в иных удается достичь и доброго мира — правда, всегда после хорошей драки, в которой каждая из сторон показала, как умеет бить и держать удар. «Увы, в большинстве дел, перед тем как договориться, кто-то на кого-то должен гавкнуть, кто-то должен показать зубы. Когда ты приходишь за стол переговоров сразу, это почему-то считается слабостью. Пока ты не покажешь, что это не так, с тобой никто разговаривать особо не будет», — отметил Владимир Полуянов и подробно рассказал о том, как его фирме удалось за два года закончить мировыми соглашениями пять дел (подробно об этом — в его колонке на «Фонтанке»).

Впрочем, подытожил он, есть дела, где мировые соглашения и вовсе не нужны: например, если у одного из участников дела о банкротстве внутри есть корпоративный конфликт. Примирившись сейчас с должником, ты не знаешь, кто в итоге получит корпоративный контроль над предприятием и как твое мировое соглашение будет дальше исполняться. Поэтому тут многие кредиторы предпочитают лучше долго и сложно пройти всю ликвидационную процедуру, во время торгов поискать каких-то покупателей на имущество, чтоб они дали большую цену, но не попадать в ситуацию со слишком большим количеством неизвестных.

Как раз для таких случаев и существуют торги, отметила Ольга Желудкова, заместитель генерального директора АО «Российский аукционный дом». Правда, по ее словам, законодатель все никак не может написать нормальный закон, который бы не позволял недобросовестным участникам злоупотреблять. «Со времен Древнего Рима процедура торгов практически не изменилась, и велосипед изобретать тут не нужно, — объяснила Ольга Желудкова. — Аукцион действительно лучшая форма продажи для максимизации ожидаемого дохода. Если вы хотите продать актив эффективно, значит, вам нужен аукцион. Понимая это, государство последовательно закрепляет такую форму реализации, как торги на всех регулируемых рынках. Постепенно даже частные собственники начинают применять их для продажи активов — вплоть до квартир, например, если это интересный и уникальный лот. Торги особенно хороши тогда, когда стоимость объекта неочевидна. Тогда они позволяют свести в одну точку ожидания продавца и покупателей по цене. Ни один иной механизм не может нам этого обеспечить столь эффективно».

Но есть одно «но», отмечает эксперт: аукцион будет эффективен, если мы установим адекватную начальную цену. Эта проблема касается всех сфер, где применяются аукционы, — не только банкротства, но и реализации госактивов, банковских залогов, имущества госкорпораций и так далее. Всегда начальную цену продавец стремится установить или на верхней планке, или вовсе не отвечающей реалиям рынка. Безусловно, интересное начальное предложение позволяет привлечь инвесторов — и уже в ходе аукциона разогнать цену до максимальной планки.

Сегодня в законодательстве есть две формы аукциона: английский (на повышение) и голландский (на понижение). По мнению участников рынка, надо максимально упростить эту процедуру, объединив два в один: сначала цена падает, а как только появится первое предложение, начинает расти. Законодатель вроде бы учел это пожелание и в новом законопроекте так и сделал. Но пока довольно нерационально: каждый шаг аукциона может длиться от 2 часов до 5 дней. Почти неделю сидеть у монитора, отслеживая чужие заявки, — это может позволить себе не каждый участник. Лучше всего, считает Ольга Желудкова, сделать так, чтобы сами торги проходили в течение одного рабочего дня, а вот период до торгов сделать временем поиска инвесторов и рекламы лота. Полностью колонку Ольги читайте здесь.

По словам Татьяны Грушко, директора по развитию Бюро юридических стратегий Legal to Business (полную версию колонки которой можно прочесть здесь), все нынешние беды процедуры банкротства описали еще классики литературы в XIX веке. «Ничего не поменялось, — полагает она. — Одни стремятся сохранить за собой активы, другие хотят вернуть деньги. Желания и тревоги сторон остались прежними. Читаем у Островского: «Напишем реестрик, что, мол, так и так, по 25 копеек за рубль. И ступайте по кредиторам. Коли кто заартачится, тому можно и прибавить. А другому сердитому и все заплатить. Вы ему заплатите, а он пусть пишет в реестрик: что, мол, так и так, от сделки получил по 25 копеек вместо рубля. Ну так, чтоб другим показать. И другие, глядя на них, согласятся». Собственно, инструменты давления на кредиторов с целью расторговывания дисконта не изменились: сегодня наши должники действуют точно так же. И как Островский писал, что все имущество главный герой переписал на зятя, так и Верховный суд РФ в 2019 году в деле о банкротстве гражданина Рассветова указал, что нельзя исключать возможность использования родителями личности детей в качестве инструмента для сокрытия принадлежащего родителям имущества».

Впрочем, как отметил управляющий партнер юридической фирмы ATRA Ахмед Кулаев, российские судьи нашли чем удивить юридический мир в XXI веке: «Должники успешно прятали от кредиторов имущество во все времена, а кредиторы при должной сноровке успешно разоблачали должников, привлекая их к субсидиарной ответственности и оспаривая сделки. Но только в последние пару-тройку лет суды дошли до того, чтобы нормального кредитора признавать контролирующим лицом, лишать статуса кредитора, взыскивать с него доходы по сделкам и привлекать к ответственности по долгам должника». (Полностью колонку Ахмеда Кулаева читайте на «Фонтанке».)

Тема понижения требований кредитора в реестре, которое называется субординацией, стала лейтмотивом последних лет в банкротной практике. Суть в том, что контролирующие должника лица перед банкротством нередко дают ему, должнику, деньги в долг, чтобы тот мог отсрочить свое банкротство (ведь для контрагентов исполнение платежей выглядит как признак, что у компании все в порядке), а затем требуют обратно и за счет этого получают преимущество перед независимыми кредиторами. Такое финансирование называется компенсационным, и суды, выявляя его, понижают такие требования в очередности по сравнению с другими.

Все вроде бы понятно: как объяснил Илья Шевченко, если акционеры хотят финансировать свои компании, они должны быть готовы к тому, что им сначала придется погасить долги, а потом требовать деньги назад. А если они хотят быть наравне с независимыми кредиторами, они должны этих кредиторов сначала спросить, не против ли те такой очередности.

Однако неразрешенные вопросы в судебной практике по субординации остаются, и их еще много. Один из них подняла Элина Криксина, руководитель практики реструктуризации и банкротства SAVINA LEGAL. Речь идет о субординации текущих требований, то есть таких, которые возникли уже после возбуждения дела о банкротстве. Элина Криксина в качестве примера привела собственный кейс — дело о банкротстве ООО «Стройновация» (полностью про него можно прочесть в ее колонке на «Фонтанке»):

«Суть компенсационного финансирования в том, что аффилированный кредитор своими займами создает видимость платежеспособности, чтобы оттянуть начало банкротства. В данном же случае никаких иллюзий по поводу экономической ситуации у должника ни у кого уже не возникало. Во-вторых, когда корпоративное обязательство вуалируется в гражданское, это делается для контроля над процедурой. У текущего кредитора никакого контроля быть не может. Он обладает очень ограниченным набором прав. Он не может выбирать управляющего, выбирать процедуру и так далее. Ничего этого нет. И, как правило, суды исходят из невозможности субординации текущих требований именно из этих обстоятельств».

Главным инструментом в деле о банкротстве является субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц. Как отмечают эксперты, сегодня эта «исключительная» мера (как ее именует Верховный суд) применяется методом напалмовой бомбардировки: если денег в компании на всех не хватает, значит, будут отвечать собственники и директор.

«В какой момент эта исключительность стала обыденной — я не могу сказать, — говорит Нина Семина, эксперт по банкротству кредитных организаций. — Но я понимаю арбитражных управляющих, которые говорят: «Я подам, а суд разберется». Если заявления не будет, у самого управляющего могут возникнуть проблемы».

При этом, отметил адвокат коллегии адвокатов «Пелевин и партнеры» Алексей Змитрович (полностью его мнение можно прочитать в его колонке на «Фонтанке»), ответчики по искам о субсидиарной ответственности год от года все теряли в правах и в 2021 году оказались было совсем уж в печальном положении: они не могли даже оспорить право требования кредитора, которое им представляется совсем уж бредовым, а могли только оправдываться в рамках своего обособленного спора.

«Но в сентябре Верховный суд чуть-чуть поменял эту практику, — сообщил Алексей Змитрович. — Как раз когда оспаривались действия конкурсного управляющего, привлеченное к субсидиарке лицо оспаривало бездействие управляющего по невзысканию дебиторки. И ВС сказал: оспаривание бездействия управляющего в таком случае может привести к уменьшению размера ответственности, поэтому КДЛ имеет право это оспаривать. Ну и в качестве вишенки на торте КС РФ в принципе признал сложившуюся судебную практику в этом направлении неконституционной. Там КДЛ оспаривал вступление кредитора в реестр, все суды в соответствии с практикой отказали ему, но КС сказал, что возможность оспорить судебный акт у лица быть должна. Надеюсь, с учетом позиции КС законодатель внесет необходимые поправки в закон о банкротстве».

С другой стороны, как рассказал другой адвокат, председатель Антикризисной коллегии адвокатов Санкт-Петербурга Даниил Дибижев, до сих пор сильно ограничены в правах те кредиторы, которые не успели подать иск о субсидиарной ответственности КДЛ в рамках дела о банкротстве. По закону можно подать такой иск и после завершения процедуры банкротства, но сроки строго ограничены.

«На это у кредиторов есть три года с момента, когда они должны были узнать об основаниях для такого заявления, — пояснил Даниил Дибижев (его колонка здесь). — Но если процедура сложная, она может длиться больше четырех лет. По истечении этого срока подавать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности по основаниям, которые стали известны из финанализа, уже будет бессмысленно. А кредиторы все эти четыре года могут находиться в неведении относительно перспектив удовлетворения своих требований, так как видят завышенные балансы активов должника или с ними, например, все четыре года ведутся переговоры о мирном урегулировании задолженности. В итоге дело о банкротстве прекращается, а все сроки у кредиторов истекли. В связи с этим я думаю, что было бы правильным для соблюдения баланса интересов установить дополнительный срок на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности после завершения процедуры банкротства в течение года — вне зависимости от наступления момента осведомленности кредитора».

Впрочем, и суды в последнее время взяли тренд на детальное изучение каждого случая по субсидиарке. Немало таких заявлений отклоняется. «Если мы говорим о кредитных организациях, то в последние три года я вижу тенденцию к изменению ситуации, — говорит Нина Семина (еще про тренды банкротства банков можно прочитать в ее колонке). — Не к тому, чтобы не привлекать, а, скажем так, подходить к решению этого вопроса вдумчиво. Так, из 10 ответчиков в «Банкирском доме» в Петербурге к ответственности привлечен только один, предправления. В банке «Еврокоммерц» в Москве из шестерых двое. Это вселяет надежду на то, что и субсидиарная ответственность станет наконец исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов, и другие меры ответственности не будут триллером для добросовестных банкиров».

Павел Горошков, специально для «Фонтанки.ру»

Все правовые дискуссии «Фонтанки» — здесь.