«Суды пошли по пути наименьшего напряжения»

Алина Хамматова, адвокат и руководитель проектов «S&K Вертикаль», рассказала, как сегодня суды субординируют требования аффилированных кредиторов в делах о банкротстве компаний.

Институт субординации, то есть, понижения требования аффилированного с должником кредитора, прошел определенный этап развития. Начал он свое развитие еще с 2010 года, когда в постановлении президиума ВАС РФ было отражено, что требования аффилированных с должником лиц обладают корпоративной природой и соответственно должны быть трансформированы с некие вливания в уставный капитал и понижены в очередности. Точнее, сначала о понижении очередности речь не шла: некоторое время суды просто отказывали таким требованиям во включении в реестр. Соответственно, такие кредиторы могли удовлетвориться только путем распределения ликвидационной квоты, оставшейся — а чаще не оставшейся после того, как процедура банкротства будет завершена.

В дальнейшем эта позиция ВАС РФ трансформировалась в некие дополнительные критерии, которые позволяли отделять требования аффилированных лиц и требований по увеличению уставного капитала. Потом ряд судебных актов позволил нам говорить, что не все заемные отношения, которые позволяют установить их корпоративную природу, должны быть ущербными по сравнению с независимыми требованиями. И в конечном итоге мы приходим к обзору судебной практики ВС РФ от 2020 года, где суд фактически говорит, что основанием для субординации являются, во-первых, аффилированность с должником, а во-вторых, наличие компенсационного финансирования, то есть, платеж был произведен в период кризиса компании, и с его помощью та, возможно, скрывала свое банкротство от кредиторов.

Эти выводы Верховного суда были подхвачены судебной практикой, и сегодня все стараются использовать их в своих интересах. Недостатком этих выводов, на мой взгляд, является невозможность применять институт субординации в отношении физических лиц. Дело в том, что в 2021 году у нас ВС РФ прямо сказал: законодательство РФ не содержит положений о возможности одного физлица предоставлять компенсационное финансирование другому физлицу. Соответствующая позиция тоже стала развиваться повсеместно, она является самой что ни на есть основой.

Для меня остается загадкой, почему позиция о субординации не применяется в банкротстве одного из супругов. Потому что, мне кажется, наличие аффилированности имеет место, супруги обычно знают о финансовом состоянии друг друга, и как правило могут предоставлять друг другу дополнительные источники денежных средств, позволяющие скрыть кризисное состояние от кредиторов. Пока такой позиции в судах нет, но, возможно, мы с ней еще столкнемся.

Основное правовое регулирование субординации зафиксировано в пресловутом обзоре судебной практике от 29 января 2020 года. Однако впоследствии в судебной практике сформировались новые критерии, позволяющие в будущем требования таких кредиторов субординировать по новым основаниям. Так, мы столкнулись с несколькими делами, в которых кредиторы субординировались за предоставление денежных средств на нерыночных условиях. В этом случае суд помимо прочего отражал, что денежные средства предоставлялись, например, по нерыночным процентным ставкам.

Также анализ судебной практики показывает, что для целей понижения требования в очередности уже не обязательно доказывать корпоративную аффилированность кредитора с должником: вполне годится и фактическая аффилированность. Например, связь через представителя: суды Северо-Западного округа довольно часто обращаются к этому моменту, хотя уже наблюдается и обратная тенденция. Еще один пример — систематичность заключения сделок на нерыночных условиях, которые выгодны для одной стороны и невыгодны для другой. Ведь часто происходит дробление бизнеса должников, в результате которого активы и деньги выводятся с помощью фактически не аффилированных лиц. И третий пример — синхронность действий сторон в отсутствие экономических на то причин.

Поэтому практика идет дальше и ищет новые способы, позволяющие независимым кредиторам защищаться от аффилированных с должником требований.

Так, невозможно обойти вопрос поражения в правах аффилированного с должником заявителя при назначении арбитражного управляющего. Всем известно, что борьба за статус первого заявителя разгорается в каждом серьезном банкротном процессе. И при переходе к следующей процедуре стороны начинают войну на первых собраниях кредиторов для того, чтобы лишить оппонентов прав на участие в собраниях и на выбор управляющего.

Практика пошла двумя путями. Часто арбитражные управляющие сами не допускают аффилированных с должником лиц к голосованию, что приводит к тому, что эти требования не учитываются, и дальше идет либо оспаривание протокола собрания, либо обжалование уже решения о выборе процедуры и управляющего. Второй вариант — для поражения в правах кредитора требуется судебный акт, в котором необходимость субординации указана.

На мой взгляд, управляющий, конечно же, вправе и сам принимать такие решения о недопуске, если у него есть обоснованные сомнения насчет того или иного кредитора. Посмотрим, пока таких споров до Верховного суда не дошло, но в скором времени, возможно, мы их увидим.

И здесь возникает следующий вопрос: почему суды ограничивают аффилированных с КДЛ кредиторов только в выборе управляющего? Ведь на собраниях кредиторов повестка достаточно широкая, например, мажоритарные аффилированные кредиторы, не подлежащие субординированию, вправе формировать комитет кредиторов. Такое нередко случается: выбирается комитет из трех человек, подконтрольный мажоритарному бандитскому большинству, который решает, и противостоять которому очень сложно. Считается, что независимый арбитражный управляющий может противостоять таким нарушениям, но это не совсем верно. Наверное, когда ВС вводил эти положения, он считал, что даже при отсутствии иных ограничений одного поражения в правах относительно назначения арбитражного управляющего будет достаточно.

Порядок субординации весьма разнообразен. Во-первых, конечно же, субординация при включении требования реестр и признании его обоснованным или нет. При этом само по себе включение в реестр не препятствует в последующем понизить его в очередности — если основание для этого будет обнаружено позднее. Это возможно при пересмотре акта о включении по вновь открывшимся обстоятельствам. Мы, правда, изучили практику и не нашли таких судебных актов, и это нас порадовало.

Еще одним случаем понижения в очередности является случай, когда КДЛ привлекается к субсидиарной ответственности или с него взыскиваются убытки. Это самостоятельный способ разрешения разногласий между независимыми кредиторами и аффилированными с должником: основания для субсидиарной ответственности указаны в законе. Но закон не запрещает одновременно и субординировать уже включенные требования структур, аффилированных с лицами, привлеченными к субсидиарной ответственности или к убыткам.

ВС указывал, что по общему правилу субординация по текущим обязательствам не происходит. Но тут вся тонкость в фразе «по общему правилу»: регулярно возникают в практике обоснованные выводы, что субординация текущих требований тоже должна быть произведена. Мы отслеживали судьбу того самого судебного акта, спущенного на пересмотр Верховным судом как раз с такой формулировкой о невозможности такой субординации. Там ситуация развивалась по определенной схеме: было дробление бизнеса, и аффилированные лица продолжали оказывать услуги банкроту даже после возбуждения дела о несостоятельности. ВС признал такую схему не вполне обоснованной, но указал на необходимость проверки части расходов, понесенных аффилированными лицами при оказании услуг. Потому что часть услуг, как было понятно судам, была реальной. Вот нам и было интересно: как поступят суды, по каким критериям будут отделять зерна от плевел? Увы, суды пошли по пути наименьшего напряжения и полностью отказали в признании этих текущих требований обоснованными.