«Можно ли на видео фиксировать?»

Иван Кайсаров, старший юрист Eversheds Sutherland, о том, как правильно сегодня оформлять сделки онлайн, без встречи между контрагентами, чтобы потом эти сделки «устояли» в суде.

Когда началась пандемия, все достаточно быстро и остро поняли, что не очень удобно обмениваться бумажными документами, а неплохо было бы ввести повсеместно электронный документооборот. В Европе, например, можно просто на планшете поставить подпись на документ или вставить заранее изготовленную электронную факсимиле — и это не вызывает каких-либо проблем. И, когда мы сопровождали сделку английской и российской компании, нам очень сложно было объяснить английской стороне, почему они должны рисковать здоровьем своих сотрудников в период пандемии и подписывать что-то на бумаге, если есть электронный документооборот. Пришлось долго объяснять, что в России все по-другому, и придется все-таки вызвать курьера и как-то поставить живую подпись.

Тем не менее, и в России электронный документооборот стремительно развивается.

Сначала немного вводных данных. Любой документ, чтобы он имел юридическую силу, должен, по сути, иметь две составляющие: определенную форму волеизъявления и авторство. Форма сделки может быть устной или письменной, но для отдельных категорий закон предусматривает дополнительные требования: единый документ (нельзя обменяться акцептом и офертой, например в сделках с недвижимостью) или нотариальная форма (мы должны пойти к нотариусу, если продаем долю в ООО). Соответственно, когда мы говорим об электронном документообороте, мы должны смотреть, какие есть требования к форме данной сделки. В целом с учетом последних изменений в ГК РФ электронная форма тоже считается письменной, что достаточно логично. Соответственно, используя электронный документ, вы соблюдаете требование о письменной форме. Но при этом вы должны принимать во внимание, нет ли каких-то дополнительных специальных требований к письменной форме.

Что касается авторства документа, то для его подтверждения существуют электронные цифровые подписи. Электронные подписи в России есть трех видов: простые, усиленные неквалифицированные и усиленные квалифицированные. У них разное регулирование и разная применимость. Усиленная квалифицированная подпись может использоваться без заключения каких-либо соглашений или требований практически в любых случаях кроме тех, когда это запрещает закон. Например, сделки с недвижимостью, где по закону для использования УК ЭЦП нужно сделать специальное заявление через МФЦ или через нотариуса. Это сделано, чтобы защитить граждан от мошенничества.

В чем специфика этой подписи? В том, что при ее выдаче проводится полная идентификация лица получателя, ему выдается сертификат ЭП, и выдает такую подпись только специальный уполномоченный субъект. Это делают специальные удостоверяющие центры, но в 2019 году были приняты поправки в закон об электронной подписи, в соответствии с которыми требования к этим удостоверяющим центрам значительно усилились, они теперь должны пройти переаккредитацию до 1 июля 2021 года. Подписи, выданные ими до этой даты, будут действительны до конца 2021 года. Те, кто пройдет переаккредитацию, смогут выдавать подписи и дальше.

Впрочем, помимо этого с электронными подписями есть еще ряд проблем, которые находятся в процессе решения. Например, использование УК ЭЦП представителями юридических лиц по доверенности. На многих площадках никто не проверяет эту доверенность и в итоге сотрудник с использованием такой электронной цифровой подписи может сделать совсем не то, что в реальности планировало юридическое лицо. С 1 января 2022 года появится машиночитаемая доверенность, которая должна помочь решить эту проблему. Уже есть проект приказа Минкомсвязи РФ, который говорит о том, что в эту электронную доверенность будет включаться. В частности, будет классификатор полномочий, из которого можно будет выбрать, какие полномочия будут предоставлены доверенному лицу. При этом сказано, что, если каких-то полномочий в классификаторе нет, то их можно будет дописать текстом. Достаточно любопытно будет посмотреть, как это воплотится в практике.

Кроме того, ФНС России с 1 июля выдает электронные подписи руководителям юридических лиц и индивидуальным предпринимателям: им нужно заплатить только за сам носитель или принести тот, который был куплен заранее. Другим лицам, действующим по доверенности, придется получать ЭЦП в удостоверяющих центрах.

Вернемся к двум другим видам ЭЦП. Особенностью усиленной неквалифицированной подписи и простой подписи является то, что они могут применяться в каком-либо правоотношении только в том случае, если это прямо указано в законе, либо это должно быть предусмотрено соглашением сторон. Усиленную неквалифицированную подпись может использовать для подписания некоторых документов, например, дистанционный работник — это предусмотрено в Трудовом Кодексе. А простая электронная подпись, например, может использоваться при взаимодействии с сайтом госуслуг. Усиленная неквалифицированная подпись используется чуть реже, т.к. для ее создания нужно определенно программное обеспечение и средства шифрования. В свою очередь простая электронная подпись распространена более широко, она представляет собой, по сути, логин и пароль. Например, к вам поступает SMS сообщение с кодом, вводя который, вы подписываете документ простой электронной подписью. Есть и судебная практика, которая особенно активна в сфере микрозаймов, когда заемщик подтверждает свое волеизъявление на получение займа кодом из SMS сообщения, которое приходит ему на телефон. И впоследствии это является для суда достаточным доказательством того, что именно это лицо совершало эти действия.

Таким образом, можно сказать, что усиленная квалифицированная ЭП часто используется в сегменте b2b, простая — в сегменте b2c, особенно там, где риски не очень велики, и можно взаимодействовать с клиентами через создаваемые им личные кабинеты.

Но на самом деле авторство в электронном документе можно установить не только с помощью ЭЦП. Например, в 2019 году в ГК РФ на волне смарт-контрактов, блокчейна и иных смежных популярных тем были внесены изменения о том, что электронный документ действителен, если в нем каким-либо образом в неизменном виде зафиксированы условия сделки, и мы можем достоверно установить авторство — неважно, каким способом это будет реализовано. Эта норма позволяет нам очень гибко подходить к гражданским правоотношениям. Например, банки направляли в налоговые органы запрос, можно ли на видео фиксировать, как человек говорит о своем желании воспользоваться той или иной услугой. Вот мы видим клиента по видеосвязи и каких-либо факторов, указывающих, что он говорит по принуждению нет — в принципе такой вариант тоже можно рассмотреть как способ фиксации выражения воли и создавать таким образом юридические последствия.

Можно использовать и факсимиле — но только в том случае, если заранее об этом договориться. В общем-то все «иные способы» лучше всего использовать, предварительно прописав их в соглашении сторон, в частности, что стороны будут использовать определенный способ для идентификации лиц, участвующих в правоотношениях, и стороны его признают. Если заранее этого не сделать, а только постфактум, то суд может негативно к этому отнестись и сказать, что критерий авторства не соблюден и, соответственно, мы не можем достоверно сказать, что именно определенное лицо выразило волю в данном документе.

Все правовые дискуссии и анонсы будущих событий — здесь.